境外承包工程项目工期对投标报价的影响分析(二)

如果缺陷妨碍了工程、单位工程或主要设备一定天数的运行,雇主有权要求缺陷通知期限延长被妨碍的天数。由于缺陷或损害的原因,工程不能使用时,11.3款便适用。它可能在接收前或后发生,并可能(或不可能)是由于承包商的缺点。如果承包商对缺陷或损害没有责任,修补工作将构成变更,并使承包商有权得到追加付款,同时也包括业主同意缺陷通知期延长的补偿费用。另外需要承包商特别注意的是采用EPC模式的工程总承包项目,尤其是设备金额在合同总价中所在比重非常大的项目,作为总包商针对设备、备品备件和辅件等的维修、更换等方面涉及与缺陷通


(作者:睿达博创国际管理咨询(北京)有限公司;转载请说明出处)

一、海外工程分项工程完工和部分占用

在海外承包工程项目中,如果业主与承包商约定双方合同工作应分阶段完工和移交,那么合同文件对此作出适当的规定就至关重要。大多数标准合同范本都能在各自的项目特定数据部分确定不同的分项工程,每一分项工程都有自己的完工时间和对应的违约赔偿金。一般而言,在工程签发实际接收证书或相关接收证书之前,承包商有权拥有该场地或(如属某一区段)相关分项工程的占用权。然而,在实际招标文件中业主会要求承包商放弃该权利,即业主如果提出要求,承包人不得无正当理由拒绝,业主可以占有已准备好的部分。在这种情况下,工程师必须发出一份书面声明,说明所接管的部分,同时有些业主还要求承包商可允许雇主使用现场的某些部分进行储存或作为其他用途。

在不同类型的项目中,业主对单位工程的接收是有其自身现实考虑,例如:有些工业类项目,其中某一或多个单位工程的提前完工和接收可以为业主带来一定的经济效益,即通过该单位工程正常接收和运营能够生产出附加产品,为业主带来一定的收益。因此,在海外承包工程项目针对单位工程的接收,作为承包商应该特别注意其中涉及的关键要素与风险点,同时在投标报价阶段的合同文件和附录中做出清晰的范围界定和涉及的主要内容:

1、该单位工程的工期

2、该单位工程的合同价格

3、该单位工程的保函

4、该单位工程的结算方式

另外,承包商还要特别关注单位工程的工期问题,如果某一单位工程的开始日期取决于前一单位工程的完成情况。在这种情况下,如果打算延长完成第一阶段的时间,从而推迟第二阶段的开始,那么根据具体合同需要作出规定。同时,总包商也需要特别注意关于单位工程业主接收后该单位工程缺陷责任期的起止时间安排问题。

在境外承包工程项目中,业主除了在投标附录中已经定义的单位工程接收权利外,也包括业主可以决定在其他部分完工前接收不是单位工程的部分工程的可能性。在FIDIC1999版CONS、P&DB中针对部分工程接收的规定如下:

在雇主的决定下,工程师可为永久工程的任何部分颁发接收证书。雇主不得使用工程的任何部分(合同规定或双方协议的临时措施除外),除非且直至工程师已颁发了该部分的接收证书。但是,如果在接收证书颁发前雇主确实使用了工程的任何部分:

(a)该被使用的部分自被使用之日起,应视为已被雇主接收,

(b)承包商应从使用之日起停止对该部分的照管责任,此时,责任应转给雇主,以及

(c)当承包商要求时,工程师应为此部分颁发接收证书。

根据合同范本规定,在部分工程接收的情况下,雇主必须首先对该部分颁发接收证书,业主同时也要承认这将减少要求误期损害赔偿费的权利。在一些国家,这可能损害其整体权利,因为减少额要由他指定的工程师按照该部分的价值比例决定。一些国家的法律要求事先确定清偿误期损害赔偿费额,不必根据由收款人指定人员的估价。

二、海外承包工程完工的影响与分析

当海外工程颁发接收证书后,作为承包商应该不仅考虑进入缺陷通知期的问题,同时要注意在工程完工节点需要注意的其他方面的工作和事件,虽然不同的境外承包工程结合项目东道国、项目类型和具体的合同条款会有不同的规定与要求,但大部分项目都有共同的典型特点,具体包括,但不限于如下:

1、雇主有权利和义务占有合同工程

2、承包商对合同工程的保险责任

3、承包商对逾期完工的任何赔偿责任终止

4、保留金返还比例

5、缺陷通知期

6、项目东道国对项目完工在法律、法规方面的要求、计划与规定

三、海外承包工程项目完工后承包商义务

如上所述,承包商在正常工程完工后,业主颁发接收证书便进入缺陷通知期,根据合同规定及程序,承包商负责完成该阶段的服务义务。作为承包商应该重点关注和处理好如下几方面的问题。

1、有些海外工程项目的业主合同条件中,在缺陷通知期承包商的义务不仅限于修补和完成那些由于承包商违约和责任而直接导致损失的问题。同时业主也在合同条件中规定该阶段即使不是承包商原因、过失、错误和违约而出现的违反合同的问题,也要求由承包商完成,同时承包商有权获得额外的报酬。

2、在整个缺陷通知期间,出现的任何缺陷,承包方既有修补的权利,也有修补的义务。这意味着发现缺陷的雇主应该执行合同缺陷责任程序,而不是直接指定另一个承包商进行修复。这里面会涉及到雇主一旦单方面违反缺陷修补通知程序,而直接指派另一个承包商实施修补后,最后由承包商承担修补的费用的情况出现。因为这个过程会出现另一承包商实施缺陷修补的费用高于承包商自身修补的费用情况。所以,作为承包商应认真分析该程序的要求与规定,维护自身的权利。

3、缺陷通知期限的延长

关于缺陷通知期限的延长,在1999版FIDIC CONS、P&DB和EPCT合同条件中11.3款规定:

(1)如果因为某项缺陷或损害达到使工程、分项工程或某项主要生产设备(视情况而定,并在接收以后)不能按原定目的使用的程度,雇主应有权根据第2.5款[雇主的索赔]的规定对工程或某一分项工程的缺陷通知期限提出一个延长期。但是,缺陷通知期限的延长不得超过两年。

(2)当生产设备和(或)材料的交付和(或)安装,已根据第8.8款[暂时停工]或第16.1款[承包商暂停工作的权利]的规定暂停进行时,对于生产设备和(或)材料的缺陷通知期限原期满日期2年后发生的任何缺陷或损害,本条规定的承包商各项义务应不适用。

针对如上规定,如果缺陷妨碍了工程、单位工程或主要设备一定天数的运行,雇主有权要求缺陷通知期限延长被妨碍的天数。由于缺陷或损害的原因,工程不能使用时,11.3款便适用。它可能在接收前或后发生,并可能(或不可能)是由于承包商的缺点。如果承包商对缺陷或损害没有责任,修补工作将构成变更,并使承包商有权得到追加付款,同时也包括业主同意缺陷通知期延长的补偿费用。另外需要承包商特别注意的是采用EPC模式的工程总承包项目,尤其是设备金额在合同总价中所在比重非常大的项目,作为总包商针对设备、备品备件和辅件等的维修、更换等方面涉及与缺陷通知期延长相关的风险因素需要在投标阶段进行详细的分析与预防方案设计。因为这会变相导致总包商缺陷通知期的不断延长,从而增加总包商的费用。

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