海外承包工程与变更有关的索赔、估价及风险预防
在使用标准合同形式时，合同起草者如有意偏离通用条件，应严格遵守有关的补充和指南。双方可以就任何内容达成一致，但在草拟合同时，应考虑合同的基本原则，因为当出现争议时，合同双方及其律师、法官只会参考合同上的内容。不应滥用合同自由原则，以达成有问题的条款。如果意向是签订总价合同，那么重要的是要坚持总价合同的原则，同样重要的是不要将非总价合同当成“总价合同”。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
雇主通常有权指示合同规定和允许的变更。而承包商也有权获得在时间和价格方面的补偿。在大多数情况下，通过商定的变更令来管理变更。英国SCL Protocol对变更估价的观点是（如适用）变更的影响应在雇主和承包商之间预先商定：（1）在可能的情况下，以固定的变更价格达成；（2）不仅包括直接成本（人力、设备和材料），还包括（3）与时间相关的成本、商定的时间延长和对进度计划的必要修订。当一方违反合同或合同解释不明确时，往往会出现复杂情况。在这种情况下，常规变更程序可能成为额外付款和（或）延长竣工时间的索赔。例如，在法国的私人和政府采购项目中，工程量有修改，或者需要发出指示执行新工程，承包商有权延长完工时间，并获得经济补偿（赔偿）。
一、指令性变更
由雇主（或雇主代表）发出的变更指示是指令性变更，通常采取在变更令中商定的书面指示的形式。它也可以采取口头或行为暗示的明示指示的形式。指令性变更通常根据合同中的特定条款发出。这些合同条款规定了允许的变更、承包商应在多长时间内响应指示、变更设计、批准程序、可补偿的额外成本范围、定价方法、对时间产生影响的规范和（或）其他正式程序。特定变更对价格和时间影响达成一致将是变更成功的关键因素。
如果有充足的时间，雇主通常会要求承包商提出变更建议书。承包商会评估所需变更对完工时间和价格的影响。随后，承包商会在合同规定的时间内作出回应，提交建议书，并对变更的可行性进行评估，包括设计、对完工时间和价格的影响。这通常以正式的变更令方式来实现，变更令通常采用一种样单的形式，作为根据合同和在合同范围内的更改记录。
二、推定性变更
推定性变更是指不会形成任何正式变更令的任何雇主行为，但是，雇主会要求承包商执行与原始合同中规定的不同的工作内容。例如，试验和监测，实施更高的标准或更好的工艺，不合理地拒绝接收工程，履约障碍等等。推定性变更不需要影响技术解决方案、设计或工作量。例如，它们可能包括实现方法的变更，随后，反映在价格或进度计划的改变上。根据雇主的指示改变操作顺序就是一个典型的例子。在大型建设项目的实施过程中，往往会出现推定性变更。这种变更可以口头指示，但承包商必须能够提供任何可能要求额外付款和延长完工时间索赔的证明文件。因此，在这种情况下，恰当的做法是以书面形式确认口头指示。例如，1999 FIDIC合同规定（第3.3款），当工程师：
（a）给出口头指示，
（b）在给出指示后两个工作日内收到承包商（或其代表）发来的对指示的书面确认，以及
（c）在收到书面确认后两个工作日内，未通过发出书面拒绝和（或）指示进行答复，这时该确认应成为工程师或付托助手（视情况而定）的书面指示。
当承包商的索赔存在争议时，法官、仲裁员或审判员可以调查是否：（1）变更超出合同范围；（2）雇主指示变更；（3）雇主同意赔偿；（4）变更的必要性不是由于承包商的过失造成；（5）涨价和时间影响索赔合理。在这一点上，评估适用法律在每个特定情况中的潜在影响都非常重要。合同双方对变更进行估价必须以合同为基础。一般来说，恰当的估价可以使用特定项目的工程量清单、类似项目的历史数据、费率和价格的重新计算或行业基准。随后，通常会就某一特定变更如何估价达成一致意见。否则，必须根据实际记录的直接成本和商定的附加费（如有），对变更采用追溯评估方法（通常在通知额外付款的索赔之后）。还需要考虑比较“已计划”和“已竣工”工程的不同方法。还可以根据适用法律，由专家意见、专家证人确定价格，或使用一种基于按劳计酬规则的方法。如果没有找到正确的方法和/或没有达成一致，则双方必须将该变更视为争议，通过判决、诉讼或仲裁解决。
三、自愿变更
自愿变更是指完全在承包商控制和方便时的变更。自愿变更可用于重新分配能力，给雇主留下好的印象，管理承包商延误等等。此外，如果承包商一方在实施变更时没有适当的记录，也没有遵循合同规定的程序，则推定性变更很容易被视为自愿变更。
四、估价与案例分析
由于在如何评估建筑合同中删减的价值方面存在分歧而引发的争议不断增加。此类分歧背后的主要原因通常是对删减的估价。这个问题听起来可能很简单，首先要正确确定删减的范围，然后应用变更估价的合同条款，这样就可以了。事实上在某些情况下，对删减的估价可能很容易，但在其他情况下则很棘手。总价合同被认为是引发此类争议的温床/导火索，尤其是在合同开始时没有提供总价合同价格的详细明细的情况下。对于工料测量师来说，在此类合同期间对删减进行估价可能非常具有挑战性。
1、案例分析
（1）总价合同
在开始讨论估价原则前，首先，重要的是要理解或从价格角度确认签订总价合同的含义。总价合同的定义之一是以总价完成全部工作的合同，例如以60,000美元的价格建造一栋房子。如果房子的每一个细节都按照合同要求完成，承包商有权获得60,000美元。如果承包商没有完成房子，详细条款可能会规定他将获得的金额（如有）。从工程量的角度来看，竣工量与清单或其他单价（计量）合同中规定的数量之间的差异经常出现……要么是因为最初从图纸中计算工程量的错误，要么是因为固有的不可预测的或暂定的特定工作范围。在这种情况下，总价合同与计量合同之间的差异在于，在前一种情况下，双方都承担这两种差异的风险，价格不会改变，而在后一种情况下，合同金额将被调整，通过上调或下调来考虑这些差异。
为了正确对删减估价，应确定删减项对合同价格的影响。在总价合同中，如果双方最初的意向是就一个金额达成一致，而不考虑如何达成，那么这种删减有时可能具有挑战性。然而，复杂的合同总是规定如何在费率表中得出总价金额的明细（而没有给予这种明细绝对的合同优先权），然而，即使提供了这种明细，根据合同条件中规定的机制，如果没有适当起草以考虑总价合同，可能会使双方产生问题。
（2）合同价格
为了回答上述案例出现的问题，我们需要从两个阶段来考虑合同价格。第一阶段是不变的工程，第二阶段是工程的变化。当工程不变时，合同价格（总价合同）不会因任何原因发生变化。在上例中，根据合同，300,000美元是承包商履行义务所需的所有费用。在总价合同中，费率表中记录的工程量根本没有相关性。因此，其中的任何错误都不应在核验工程时予以处理。当指示性变更时，合同中的估价条款将规定工程师如何对其进行估价。这些估价条款（无论如何起草）不应允许工程师/雇主在估价变化的掩饰下寻求同意放弃的补救措施。在总价合同中，变更估价条款应（在起草阶段）进行测试，以确保其应用不会导致双方在工程量方面的意向发生改变。然而，如果合同没有规定工程量错误不应作为变更处理，则适用变更估价条款可能会导致同样的情况，而不会产生任何矛盾的影响。
2、估价条款
当我们谈到总价合同时，看一看FIDIC对总价合同中变更条款的估价方法会是有用的。红皮书（第四版和1999版）基本上是一个重新计量合同。然而，将其转换为总价合同几乎是常见的做法。FIDIC在1996年对第四版发布了一份补充文件[对1987年第四版土木工程合同条件的补充，1992年修订]，其中讨论了这种转换，并具体建议了以正确的方式进行这种转换需要做些什么。
有人把红皮书第四版第52.1款[变更估价]称为“采购清单估价条款”。“采购清单估价条款”是一种列出一系列选项的条款，让工程师从中挑选出最适合对某一变更进行估价的选项。在将第四版红皮书转换为总价合同时，FIDIC补充修订建议将第52.1款修改如下：“第51条……中提到的所有变更应按适当的费率或价格估价，经工程师与雇主和承包商充分协商后，工程师和承包商应达成一致意见。”如果双方意见不一致，工程师应确定其认为合适的费率或价格……”很明显，如果合同为总价，FIDIC建议放弃采购清单式条款。同样，1999 FIDIC红皮书第12.3款[估价]中也保留了采购清单原则。如果需要将1999红皮书转换为总价合同，FIDIC指南[FIDIC雇主设计建筑和工程施工合同条件第12页，专用条件准备指南]建议删除整个第12条，包括带有采购清单的变更估价条款的第12.3款。还建议修改第13.3款[变更程序]，规定“在指示或批准变更后，工程师应按照第3.5款的规定商定或确定对合同价格和第14.4款规定的付款计划表的调整……”。
但是，FIDIC为什么会提出这样的建议，在总价合同中应用采购清单式的变更估价条款又有什么问题呢？这些类型的估价条款（基于采购清单原则）……可能会也可能不会区分删减与额外的工作，它们很少或根本不考虑建设合同的经济性和定价实际情况...。例如，及时通知工程量的大幅增加通常会给承包商带来极大的利润，从而在逻辑上证明降低所涉及的单价是合理的……而大量删减则相反，可能证明增加单价是合理的。仔细研究一下这类估价条款，我们会很容易发现，它们的设计主要是为了增加而不是删减。例如，1999 版FIDIC红皮书第12.3款，本条款提出的问题是，不同的工作是否与合同中的工作具有“相似的性质”（为了决定对变更进行估价的“费率适用性”），这不可能适用于删减。在删减中，工程师将指示删减先前同意进行的工作本身，而这种工作是否与合同“类似”的问题显然是不合逻辑的。虽然增加和删减都有相同的来源，对于“变更”来说，两者实际上根本不同。由于增加的部分与原来的工作范围无关，并且不构成承包商在授标前所做的估算和计算的一部分，因此，它们的估值相当简单。另一方面，删减是指那些曾经构成原工作范围一部分的工作，也可能与其他可能不会被删减的工作有关。
综上所述，考虑到上面的案例，在某些情况下，工程师实际上被迫执行某些程序，尽管如果按照理论和常识来衡量，这些程序似乎是错误的，但它们已经获得了合同的权力，并对双方具有约束力。在上面的案例中，工程师选择了“使用合同费率”进行变更估价，并且考虑到被删减的项目已经是合同的一部分，而不仅仅是“相似的性质”，工程师没有理由无视合同费率并使用另一种估价程序。另外，工程师不应滥用合同赋予他的权力，以确定由于合同中规定的原因以外的任何其他原因而不适用的费率，即工作项与合同中的任何项不具有类似的性质，或者不是在类似的条件下执行。虽然可能会出现“类似的条件”问题，这一决定敦促工程师在使用这种自由裁量权时非常谨慎。
在使用标准合同形式时，合同起草者如有意偏离通用条件，应严格遵守有关的补充和指南。双方可以就任何内容达成一致，但在草拟合同时，应考虑合同的基本原则，因为当出现争议时，合同双方及其律师、法官只会参考合同上的内容。不应滥用合同自由原则，以达成有问题的条款。如果意向是签订总价合同，那么重要的是要坚持总价合同的原则，同样重要的是不要将非总价合同当成“总价合同”。
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