境外EPC工程总承包项目风险与职责合同条款分析与风险预防
海外工程项目实施过程中，建筑合同的双方会决定根据各自管理相关风险的能力来分配风险。双方需要确定谁能最有效地控制可能导致损失或损害的情况。将责任分配给能够控制的一方，将有助于加强对相关风险的监督和防范。在某些情况下，将风险分配给承担成本最低的一方（成本最低的风险承担者）也是合理的。对于许多风险和责任，双方共同承担风险责任可能是最佳选择。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
对于海外EPC工程总承包模式项目来说，风险及其合理分配应是一份精心起草的建设合同的核心问题之一。在国际工程承包项目实践中，风险分配不当是建设合同纠纷的首要原因。与传统的设计-招标-施工模式相比，在交钥匙或工程总承包（EPC）承包模式下，承包商承担着设计、施工和性能方面的大部分风险。认为成功的谈判就是让对方承担大部分风险的观念可能并不正确，因为风险增加意味着合同成本会相应调整。以不可预见情况的风险为例，当承包商承担这种风险时，它会试图提高合同价格，以补偿潜在的风险发生。即使风险并未发生，雇主也可能为此支付费用。因此，在某些情况下，雇主可能更愿意自行承担这种风险。然而，在当今竞争激烈的市场中，承包商可能并不总是能够获得与其风险相称的价格。
各方应积极主动地应对风险。他们可以采取各种预防措施，以避免某些风险的发生。通常，这些预防措施的成本会低于为应对潜在风险而预留的应急费用。例如，承包商希望对其设计进行可施工性审查，以确保图纸的实施不会导致施工延误。通过积极为风险做好准备，而不是寄希望于风险不发生，双方可以避免不必要的成本和延误。合同各方还必须对涉及第三方的风险进行分配。确定损害是由意外事件还是由合同双方均无需负责的第三方造成的，可能会很困难。因此，从海外工程项目实施角度来看，无论损害是由意外事件还是第三方造成的，合同都应明确责任。同时，任何一方都不希望承担对方疏忽造成的风险。在境外工程项目实操中，某些司法管辖区，将自身疏忽责任在多大程度上转嫁给另一方在法律上也存在疑问。如果双方有此意愿，应在合同中非常明确地规定限制条件。在进行风险分析和分配时，应考虑保险因素。在任何此类风险分析中，都必须平衡多个因素：
（a）能够最容易且成本最低地为风险投保的一方应提供保险；
（b）哪一方能更好地控制可能导致损失或损害的情况；
（c）考虑到风险多次转移可能会导致混淆和争议，是否有必要进行多次转移；
（d）哪一方更有能力抢救和处置受损财产。
各方需要研究相关法律制度。例如，许多法律制度规定，纳入工程的设备和材料将成为工程的一部分，以解决风险和财产问题。对于不拟纳入工程的设备以及此类设备的最终处置，也需要考虑适用法律。各方可以选择对此类设备的风险进行分配。
交钥匙合同和EPC合同涉及以下问题：
（a）雇主的风险
（b）明确规定承包商工程照管的职责
（c）某些风险的保障机制
（d）环境风险
（e）侵犯知识产权和工业产权的保障
（f）承包商的责任限度
一、雇主的风险
通常，某些特定事件不属于承包商承担的风险，因此由雇主承担。这些事件包括战争、军事行动、自然灾害和某些其他例外风险。双方应明确这些事件必须发生在哪些国家，以界定雇主的风险。例外风险通常限于项目所在国，或影响发生在项目所在国的情况。如果一方承担某一特定事件的全部风险，且必须为此投保。国际上，很多国家的法院认为，即使部分损害是由另一方的疏忽造成的，该方也应对所涉事件负责。若双方并非有意如此，他们需要相应地作出规定。
二、承包商对工程照管的职责
交钥匙或EPC合同中，在雇主接收或验收之前，承包商占有施工现场。如果合同规定雇主将在机械竣工后接收工程，雇主可能希望承包商在调试过程中负责工程照管的风险。此外，在一些交钥匙合同中，承包商为了进行性能试验，会在这一阶段之后监督项目的运营。在这种情况下，工程照管风险的转移可能在性能试验圆满完成之后发生。1999版FIDIC银皮书第17.2款阐述了合同履行期间工程照管职责的相关原则。在工程或某一单位工程的接收证书颁发（或视为颁发）之前，工程及货物的照管全部职责由承包商承担。对于任何尚未完成的工作，承包商在该工作完成之前仍需承担责任。此外，在工程、货物或承包商文件处于承包商照管之下且并非因雇主风险导致的任何损害，承包商应承担责任。对于在工程接收后发生的、因承包商在接收后在现场作业所造成的，或因承包商应承担职责的先前事件所导致的工程损害，承包商同样要承担责任。银皮书规定风险在工程接收时转移，而非在竣工后的试验通过时转移。
三、保障机制
保障条款可能是建筑合同中风险最高的商务条件之一，并且有可能导致建筑公司破产。简单来说，保障条款本质上是一种风险转移工具，常常看似是为了对承包商不公而设计的。在大多数建筑项目中，业主的风险管理目标往往是找到一种方法，使自己免受在建筑项目之前、期间或之后可能出现的所有针对他的风险和索赔（无论他对于引发这些索赔是否存在疏忽）。在建筑合同中，保障条款是一种合同风险和潜在的财务责任转移工具。通过建筑合同进行风险转移对承包商意味着什么呢？这意味着承包商以书面形式同意承担因某些针对业主的索赔而可能产生的财务责任，即使这些索赔是由业主的疏忽导致的。保障条款规定一方对另一方所遭受的损失承担责任。该条款可以限制损害赔偿的范围或保障期限。保障条款只适用于发生损失时，而不适用于索赔时。事实上，这对被保障人有潜在的好处。雇主可能希望要求（承包商）对因工程产生的任何索赔、损害或费用的成本或责任进行保障。这样，雇主因第三方就工程提出索赔而产生的任何和所有费用都将得到补偿。承包商则希望确保保障仅涵盖基于承包商有过错的损害而提出的索赔。因此，如果雇主也有部分责任，保障义务将仅适用于可归因于承包商的那部分损害。
在海外工程项目执行过程中，有些项目合同规定一方应就哪些索赔对另一方进行保障。具体来说，承包商应保障雇主，并使雇主免受因工程引起或在工程进行过程中产生的所有索赔、损害、损失和费用（包括法律费用和开支）的损害。根据合同规定，这种保障仅限于在工程的设计、施工或竣工过程中可能发生的人身伤害、疾病、患病或死亡，且此类损害并非归因于雇主或其直接或间接雇用的人员的任何疏忽行为、故意行为或违反合同的行为。很多从业者认为承包商对在工程施工或设计过程中产生的损害进行保障的条款起草得过于宽泛，以至于承包商必须承担大得离谱的风险，而就其定义而言，这种风险可能无法投保。另外，还有其他海外工程项目合同规定，承包商应就工程以外的财产（不动产或动产）的损害或损失对雇主进行保障，但前提是此类损害是因工程引起或在工程进行过程中产生的，且并非归因于雇主或其直接或间接雇用的人员的任何疏忽行为、故意行为或违反合同的行为。从本质上讲，该规定承包商有责任在承包商存在疏忽或违反合同的情况下，就财产损害对雇主进行保障。管辖法可能会默示排除承包商对雇主因自身疏忽造成的损害进行保障的责任，但无论如何，对此进行明确规定仍是明智之举。
四、环境风险
建筑合同的各方不应忽视环境风险责任问题。合同通常要求当事人在履行合同过程中遵守适用法律。然而，各方可能需要考虑要求竣工工程的运行也符合适用法律，特别是环境法规。此外，在交钥匙或EPC 合同中，雇主不一定完全了解或理解所使用的工艺，以及该工艺是否会造成环境损害。承包商的设计对环境的影响可能对雇主产生其他影响。雇主必须以其名义获得许可和执照。然而，这些许可可能涉及在某些项目中只有承包商完全了解的工艺，并没有要求承包商协助雇主获得此类执照和许可。各方希望专门针对环境风险作出保障规定。保障可以涵盖雇主在施工期间发生的或由施工工艺导致的风险。承包商希望排除对其无法控制的事件造成的环境损害的保障责任，例如因施工现场原有条件或竣工后运至施工现场的材料导致的损害。雇主可能还希望包括承包商对施工现场原有条件造成或加剧的损害的保障责任，但这些情况是有经验的承包商应该知晓的。
五、知识产权和工业产权侵权的保障
工程的效率和生产力往往取决于在设计和施工中使用的方法和专有技术。各方应该在各自之间分配提供这一技术的责任。在交钥匙或EPC项目中，通常是承包商提供专有技术，因为他负责设计工作。然而，雇主可能已经拥有他希望工程围绕其运行的专有技术。无论哪种情况，保护所使用的方法和专有技术的专利权完整性至关重要。在签订合同之前，应仔细考虑许可证的期限和限制。为保护第三方的利益，从第三方获得的时效和范围可能受到严格的限制。例如，有些海外工程项目合同规定，如果雇主获得了任何此类许可证，如果他导致承包商侵犯了专利或商标，他将使承包商受到保障。
虽然知识产权侵权保障将保护雇主，但雇主还应规定承包商有积极义务提供许可证，并支付使用工艺或方法的版税或费用。这样，雇主就能够要求承包商支付任何应缴而未缴的费用，以保护自己免受因侵犯知识产权而导致的责任和可能的工程停工，而不是仅仅依赖承包商的保障责任。如果增加这样的条款，在承包商未能支付版税或许可证费用时，雇主需要有权介入并代承包商支付。
六、承包商的责任限度
承包商要确定自己的责任范围。尤其是承包商应仔细考虑在合同的技术条款的管理规定以及雇主代表（可能由其设计）下令的任何变更对他的责任的影响。
承包商可以采用几种不同形式的责任限度条款。其中包括：
（a）限制对工程设计或质量的保证；
（b）限制承包商对第三方行为的责任；
（c）要求雇主对承包商的风险购买保险；
（d）排除对间接损害赔偿费的责任；
（e）将承包商对某些缺陷的责任限制在重新设计或修复的成本范围内；
（f）为承包商设定最高责任限额，可以为合同价格的一定百分比。
总结：
海外工程项目实施过程中，建筑合同的双方会决定根据各自管理相关风险的能力来分配风险。双方需要确定谁能最有效地控制可能导致损失或损害的情况。将责任分配给能够控制的一方，将有助于加强对相关风险的监督和防范。在某些情况下，将风险分配给承担成本最低的一方（成本最低的风险承担者）也是合理的。对于许多风险和责任，双方共同承担风险责任可能是最佳选择。
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