海外工程承包项目分包合同管理与风险预防
一般而言，在多数司法管辖区，分包商（即使由业主指定）对业主并无直接追索权。其直接后果是分包商的任何过错责任仍由总包商承担。原因包括：分包关系由总包商建立，其法律关系仅存在于总包商与分包商之间。行业惯例中，分包商理应由总包商自主选定，业主不应干预。显然，业主（包括总包商）可能因分包商选择不当而承受后果，这将对工程进度和（或）施工质量产生影响。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
在海外工程建设项目中，承包商将部分工程范围分包是相当普遍的做法。这可能由于多种原因，例如项目复杂性高，或承包商缺乏实施部分工程所需的特定技能与专业知识。业主通常会明确要求某些工程（一般是高技术含量设备的供应与安装）或部分设计工作由具备特定经验或履约记录的专业分包商承担。在此情况下，业主本可直接将这部分工程发包给专业承包商，但这必然导致业主需深度介入，至少需要协调多个承包商之间的关系，并承担承包商间协作不足的风险。因此，业主往往更倾向于将全部工程发包给一个总包商，再由其负责将指定工程分包给业主指定的专业分包商。
一般而言，在多数司法管辖区，分包商（即使由业主指定）对业主并无直接追索权。其直接后果是分包商的任何过错责任仍由总包商承担。原因包括：分包关系由总包商建立，其法律关系仅存在于总包商与分包商之间。行业惯例中，分包商理应由总包商自主选定，业主不应干预。显然，业主（包括总包商）可能因分包商选择不当而承受后果，这将对工程进度和（或）施工质量产生影响。
一、海外工程项目分包商的选择
如前所述，分包的法律架构表现为总包商将部分工程范围发包给选定的分包商。但整个项目的法律结构决定了总包商处于核心位置，既要履行对业主的合同义务，又要承担对分包商的管理责任。通常情况下（考虑到某些司法管辖区甚至不承认分包的法律效力），总包商仅有权分包“部分”工程范围。即使在投标阶段，投标人也须审慎评估工程范围、分包能力以及潜在分包商的资质与履约记录。根据交钥匙合同，承包商通常负责雇佣分包商，并协调其在现场的活动。1999版FIDIC银皮书第4.4款包含了一些关于分包商的强制性规定。首先，它禁止承包商将整个工程分包出去。其次，它规定承包商要对其分包商、代理人及雇员负责。
FIDIC合同条件中其余有关向业主发出通知的要求似乎只有在双方在专用条件中作出相应规定的情况下才会启用。如果通过列入专用条件而启用该条款，那么该条款要求承包商在拟任命分包商时提前28天发出通知，通知中应包含详细情况、拟开工日期以及拟在施工现场开工的日期。当允许分包时，分包商的选择无疑是项目的关键节点。传统上，分包商的任命可能发生在建设合同签署前或签署后。该选择权属于业主，但不同时点选择将产生不同影响。
（一）合同签署前任命
若在合同签署前选定分包商，可由总包商独立完成选择，或由业主适度参与。
具体存在多种可能：
1、承包商可直接指定分包商（或列出分包商名单，由承包商从中选择）；
2、承包商可提交潜在分包商（或潜在分包商名单供业主评估）；
3、承包商可提交潜在分包商（或名单）供业主同意或批准。
但如前所述，也存在业主直接选定分包商的情况，业主甚至可能直接与分包商商定工作内容/供货条款及价格，并强加于总包商。采取此种做法可能基于多重考量，例如：部分工程需采购交货周期长的部件；或特定工程设计/高技术部件制造不能等待总包商确定后再启动。这种方式固然能避免潜在延误，但可能增加业主与总包商之间就分包商履约问题的争端风险。FIDIC红皮书第5.2条[反对指定]（ [Objection to Nomination]）虽规定了总包商可反对雇用指定分包商的情形，但亦揭示了此类安排可能引发的常见问题。必须强调的是，即使分包商实际上由业主选择或指定，分包商履约的任何法律责任仍由总包商承担。
1999版FIDIC银皮书4.4款并不要求业主批准分包商，但业主可能希望修改该条款，要求设置某种需业主批准或同意的程序，以便对分包商的选择保留一定的控制权。这对于确保所用材料的质量以及所完成工作的质量可能是必要的，特别是对于负责项目主要方面或要素的分包商而言。然而，承包商可能会认为这种权力是对其施工行为的无端干涉。显然，银皮书的规定偏向于承包商的自主权，与之相对的是，红皮书和黄皮书包含了需业主同意的要求。在FIDIC合同条件4.4款中，雇主可能还希望加入一些措辞，以明确雇主与承包商的分包商之间的关系。该条款应在法律允许的范围内，排除雇主与承包商的分包商之间存在任何合同或业务关系，因为在某些司法管辖区，分包商可能会直接向雇主提出付款索赔。
在分包商由业主直接指定的情况下，承包商将无法进行某些投标报价策略的运用，例如压价竞标与砍价行为。事实上，总包商在获得合同后联系所列的一些分包商以获取更低报价的情况并不罕见。显然，此类做法的主要风险是分包商原始报价的任何降低几乎会立即影响工程质量（甚至有时还会影响现场的安全成本）。更“危险”的风险在于：分包商因各种原因接受亏损合同后，可能迟早会危及工程完工。
另一种情况是，业主可能在招标文件中列入潜在分包商的短名单，然后由总包商从中选择一家公司。虽然这种方法不能完全消除上述做法的风险，但对总包商和业主而言更具吸引力，因为它为他们提供了更多空间来评估哪个分包商更适合执行所需工程。但业主需注意：总包商在选择分包商过程中将产生额外成本，这可能转化为更高的合同报价。实践操作中，在所有合同签署前选择分包商的情况下，主合同往往没有充分关注分包商的技能和能力。事实上，总包商通常将分包商提供的价格视为主要考虑因素，而忽视了分包商的履约记录，这无疑会影响整个工程范围的执行和完成。
（二）合同签署后任命
当分包商在合同签署后任命时，选择流程可能遵循不同路径。一般而言，尽管业主在法理上不应直接干预选择过程，但其通常希望保留一定控制权。一方面，业主本应完全信赖总包商对最适合分包商的评估（例如EPC合同）；另一方面，业主保留对选定分包商的最终决定权（如通过同意/批准机制）也属常见。
具体可能表现为：
1、分包商由总包商直接任命，但需经业主同意；
2、分包商从与业主预先商定的潜在分包商名单中选择。
在这两种情况下，业主通常会通过插入如下特定条款，明确排除在选择流程中的任何责任：
“任何分包商的雇用均不构成业主与分包商之间的直接关系，亦不以任何方式减轻承包商对分包商违约行为的责任”。
如前所述，FIDIC合同条件的做法与此一致，除非专用条件另有规定，总包商应对工程中雇佣的任何分包商的过错负责。当业主直接指定分包商时，也会出现同样的情况。然而，在这种情况下，总包商有权基于合理理由反对该指定。FIDIC红皮书第5.2条[反对指定]列举了构成“合理反对”的情形（当分包商根据工程师指示指定时）：
（i）总包商有充分理由认为分包商没有足够的能力、资源或财务实力履行其义务；
（ii）分包合同未明确规定，如分包商、其代理人或雇员疏忽，总包商必须获得对自身的保障；
（iii）分包合同未明确规定分包商须以履行总包合同义务的方式施工；
（iv）分包合同未明确规定分包商应在未能履行其义务时对总包商进行保障。
显然，在合同签署后任命分包商的所有情况下，都可能出现与选择流程相关的争端。在这种情况下，双方最好在合同中约定针对业主或总包商提出的反对的快速争端解决程序，以化解和防止工程可能的暂停或延误。具体可约定：任一方在收到拟任命分包商通知后的约定期限内提出异议时，可将争端提交解决。合同还应规定必须在短期内作出最终决定，以避免长期争端影响项目进度。
二、境外工程承包项目分包合同风险分配
无论分包商何时选定及采用何种选择方式，总包商都需对分包商的违约行为向业主承担责任。如前所述，业主与分包商之间不存在直接法律关系。这意味着在多数情况下，即使问题可归责于分包商，总包商仍不能免除责任。因此，总包商的核心问题之一是通过保持对分包商的全面“控制权”来保障自身权益，特别应保留终止分包合同的绝对权利（即使在业主深度参与选择的情况下）。建议在主合同中约定如下条款：
“当分包商未能适当及时履行分包合同义务时，承包商应保留随时更换分包商的权利”。
需要明确的是：分包商将承担总包商在主合同中承诺的部分义务。因此，合理分配风险并在总包对业主的义务与分包对总包的义务间取得平衡至关重要。换言之，总包商需确保能就业主提出的、确属分包商责任的索赔向分包商追偿。显然，分包合同（及其起草）将在风险分配中起决定性作用。在合同起草层面，总包商应力求避免其对业主的承诺与分包商的义务之间出现脱节或矛盾。实现此目标存在多种方式：
（一）定制合同
在特别复杂的项目中，业主与总包商常使用定制合同。此时总包商的最佳做法是逐条审核主合同条款，审慎评估哪些及如何将条款义务传导至分包商。此外，双方可讨论特定事项，合同签署后仅需引用分包条款，避免交叉引用主合同导致混淆。但定制分包合同需耗费大量时间，且主合同变更时需同步修订分包合同。
（二）标准合同范本
双方也可采用标准合同范本（如FIDIC）。此类范本可避免从零起草，仅需修改专用条件。此时，分包合同可选用专门标准文本（如FIDIC施工分包合同条件），或经必要修改后沿用主合同条款。但若双方未充分关注专用条件，仍可能在法律关系与风险分配方面存在漏洞。
（三）背靠背合同
第三种方法（广泛使用且常引发许多争端）是使用背靠背协议和条款，也称为“向下传递条款”。向下传递条款是一种合同条款，双方通过引用将主合同的部分或全部条款纳入分包协议。双方通常认为这种方法是一种捷径，以明确双方（总包商和分包商）的意图是让分包商对总包商承担与总包商对业主承担的相同责任。然而，双方往往没有充分意识到，如果起草不当，背靠背协议可能导致未来争端，因为插入时没有适当分析主合同的哪些条款实际适用于分包商。要使向下传递条款有效，只需清晰的措辞，并明确重新起草主合同的一些相关条款。背靠背协议尽管在起草方面节省了大量时间，但并不能真正避免双方深入研究合同。
在背靠背方案中，应特别注意以下特定条款：
1、附条件付款
为实现背靠背效果，总包商常要求在分包合同中加入“paid-when-paid条款”。但需注意该条款在某些司法管辖区或情形下可能无效，且分包商通常极力反对此类严重影响其现金流的条款。
2、提前竣工奖金
该条款无疑是应极其谨慎重新起草的条款之一。例如若主合同约定提前竣工每日奖励总包商1000美元，分包合同应建立公平分配该奖金的机制。
3、违约赔偿金
简单引用主合同违约赔偿金条款可能导致分包合同中的对应条款被视为间接损失赔偿（在某些司法管辖区不可执行）。若总包商意图将业主索赔的违约赔偿金转嫁给分包商，必须建立合理的分摊机制。
4、合同日期
此处特别指主合同中包含的所有截止日期，可能涉及竣工日期、提交截止日期（例如，关于需批准的文件）和索赔通知。所有这些合同日期都必须纳入分包合同，但应适当调整，以与主合同中包含的日期一致。
5、争端解决
另一个应仔细审查的条款是争端解决条款，如仲裁条款。双方往往低估主合同中嵌入的仲裁条款的影响。许多承包商将其称为“标准条款”，忽视了通过引用纳入分包合同的仲裁条款，为了可执行，可能需要双方明确接受。此外，仲裁地法律也需考量，因此简单背靠背条款可能引发额外争端。另外，起草争端解决条款时应仔细考虑执行地的法律，这也是简单的背靠背条款可能引发额外争端并需要特别起草的另一个原因。
6、终止合同
终止条款也是如此。主合同通常包含因违约或业主方便而终止的条款。显然，分包合同不仅应包含主合同终止时自动终止分包合同的条款，还应适当调整主合同终止的后果以适应分包合同的终止（例如，考虑因方便而终止时的付款义务，或现场撤离及安保责任等）。
三、总结
在实际情况中，分包是任何中型或大型项目的最重要组成部分之一。一方面，业主难以完全控制分包商；另一方面，总包商往往低估分包的各个方面，这可能对工程范围的执行产生负面影响。总包商应特别注意分包合同的起草，因为这不仅会对工程范围的完成产生重大影响，例如：分包商的任何延误或过错都必须以某种方式补救，还会影响总包商的责任。在很多情况下，由于分包协议起草不当，总包商的责任无法正确向下传递给分包商。
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